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  勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約,

勞基法第11條第  5 款亦有明定。揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主始得解僱勞工,其造成此項合理經濟目的不能達成之原因,應兼括勞工客觀行為及主觀意志,是該條款所稱之「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任」者,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務(包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」,亦屬之 )均應涵攝在內,且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符「 解僱最後手段性原則」為最高法院著有86年度台上字第82號、86年度台上字第688 號、96年度台上字第2630號及98年度台上字第1088號判決意旨闡釋明確。

是按雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約,固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態,或逾法律所賦予該權利之目的。惟雇主係為達其特定經濟上之目的,而僱用勞工為其服勞務,是勞工忠誠確實履行勞務給付義務,應屬勞工基於勞動契約之核心義務期待雇主有任何工作職位,無需勞工忠誠履行此一義務。如認 勞工於客觀或主觀已無法勝任工作,顯認其對雇主已無忠誠 履行其提供勞務義務之意。雇主既因勞工之不忠誠確實履行 此一義務,而無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟目的,實無法要求雇主尚需提供其他適當之工作可供安置該勞工,否則如認雇主依勞基法第11條終止勞動契約時,尚須適用「最後手段性」原則,不但形同強要雇主繼續接受原已不 適任人員,更勢必造成雇主寧可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解僱,如此對勞工更屬不利。雇主如行使勞基法第12條懲戒解僱權而終止勞動契約時,因無須事前預告,且勞工不得請求資遣費,司法實務見解向來多認勞基法 第12條之懲戒解雇始有解僱最後手段性原則之適用。至於勞 基法第11條所定因經濟性因素被資遣之失業勞工,因立法者已透過所謂就業安全三大體系,即失業保險給付、職業訓練、就業服務三大體系加以保護,且雇主依勞基法第11條規定資遣勞工,因勞工享有資遣費及失業保險給付等保障,且離職證明書上所載離職原因較為緩和中性,不致影響勞工再就業之機會。故當雇主確有該條所定資遣事由時,即得資遣勞工,要無再適用解僱最後手段性原則之餘地,此為針對「最後手段性」原則之見解。

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