隨波雜記

依據司法院大法官解釋如下:

  釋 字第 407 號

  民國 85 年 07 月 05 日

  新聞局為猥褻出版品之認定，所為附特定條件之例示性函釋，是否違憲？

    主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本
機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八
十一年二月十日 (八一) 強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸
犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定
，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字
、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻
出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞
恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出
版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性
及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，
常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不
變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少
年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法
官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當
然。

釋 字第 617 號

  刑法第235條違憲?      

    憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通
，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流
通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障
。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護
範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以
法律明確規定對之予以適當之限制。
    為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加
以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應
予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維
護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少
數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或
性資訊流通者，予以保障。
    刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥
褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性
虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為
傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於
眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳
布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販
賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐
待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製
造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺
不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全
隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之
情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為
與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法
程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲
音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反
前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論
之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自
由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲
法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。
    刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬
評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，
其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通
一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院
釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者
所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。